Coronavirus : mode d’emploi du droit de retrait dans la fonction publique

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Un agent public peut quitter son poste s’il a un motif justifié de penser que sa situation de travail “présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé”. Le droit de retrait dans la fonction publique ne trouverait donc à s’exercer que de manière exceptionnelle et au cas par cas.

Chauffeurs de bus, employés du Louvre ou enseignants… Face à l’épidémie de coronavirus, plusieurs salariés ont déjà invoqué leur droit de retrait ou exprimé leur intention d’en faire usage pour éviter d’être infectés. Mais dans quels cas les agents de la fonction publique peuvent-ils précisément exercer ce droit de retrait ?

Comme le rappelle le site officiel de l’administration française Service public.fr, les règles applicables en matière de santé et de sécurité dans la fonction publique “sont celles prévues par le code du travail, sauf dispositions spécifiques” prévues par les textes réglementaires.

Ainsi, si un agent public a un “motif raisonnable de penser” que sa situation de travail “présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé” ou s’il constate “une défectuosité” dans les systèmes de protection, celui-ci doit alerter “immédiatement” son autorité administrative ou son supérieur hiérarchique et peut se retirer dans une telle situation.

Enquête administrative

L’agent concerné peut aussi informer un représentant du personnel siégeant au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), qui en alerte “immédiatement” le chef de service et consigne l’événement dans un registre spécial.

Dans les deux cas, l’autorité administrative doit procéder à une enquête et prend, à la suite, les dispositions nécessaires pour remédier à la situation ayant abouti au retrait de l’agent. “En cas de divergence sur la réalité du danger ou la façon de le faire cesser, le CHSCT est réuni dans les 24 heures, ajoute le site Service public.fr. L’inspecteur du travail est informé de cette réunion et peut y assister.” En cas de désaccord persistant entre le CHSCT et l’administration sur les mesures prises, cet inspecteur du travail est “obligatoirement” saisi.

Mais si un danger grave et imminent persiste, notamment en raison d’une défectuosité du système de protection, l’administration “ne peut demander à un agent de reprendre son activité”. Par ailleurs, aucune sanction ni retenue de salaire “ne peut être prise à l’encontre d’un agent ou d’un groupe d’agents qui se sont retirés d’une situation de travail” présentant un réel danger pour leur vie ou leur santé. En revanche, si le retrait du ou des agents est estimé comme injustifié, l’agent ayant abusé de ce droit de retrait peut faire l’objet d’une retenue sur traitement, être sanctionné et même s’exposer à une procédure pour abandon de poste.

Appréciation des circonstances 

“Le droit de retrait n’est pas difficile à mettre en œuvre dans la fonction publique, souligne Lorène Carrère, avocate au sein du cabinet Seban et associés. Néanmoins, il est plus compliqué à faire reconnaître du fait de conditions strictes.” Référence aux deux conditions cumulatives devant être effectivement réunies pour permettre ce retrait, à savoir le danger grave et son caractère imminent.

L’appréciation de ces circonstances, qui font toujours débat, relève le cas échéant du juge, qui relève le caractère raisonnable du motif, lors de recours notamment. Or, explique Didier Jean-Pierre, professeur de droit public et avocat au barreau de Lyon, “la jurisprudence est très exigeante et souvent défavorable aux agents face aux employeurs”. 

Dans les faits, indique le ministère du Travail, “peut être considéré comme grave tout danger susceptible de produire un accident ou une maladie entraînant la mort ou paraissant devoir entraîner une incapacité permanente ou temporaire prolongée” et comme imminent “tout danger susceptible de se réaliser brutalement dans un délai rapproché”. 

Sur ces notions, “il convient de préciser que le degré de gravité du danger doit être distingué du risque habituel du poste de travail et des conditions normales d’exercice du travail même si l’activité peut être pénible et dangereuse”, soulignait aussi une circulaire de 2009 relative à la pandémie grippale et à la gestion des ressources humaines dans la fonction publique.

Mesures de protection 

Concernant l’épidémie de Covid-19, “l’exercice de ce droit de retrait sera toutefois fragilisé dans la plupart des cas”, estime sur son site Pierrick Gardien, avocat en droit public. “Même si la situation est inquiétante, on peut légitimement considérer que le caractère imminent du danger pour la santé physique de l’agent ne sera pas existant, précise-t-il. Ce n’est que dans les zones limitées avec multiplication exceptionnelle des cas, appelées clusters, que l’exercice de ce droit de retrait pourrait tenir au contentieux.” 

Par ailleurs, ajoute Pierrick Gardien, le droit de retrait “n’est que l’ultime étape en cas de danger susceptible de se réaliser brutalement et dans un délai rapproché”. “Bien souvent, le simple droit d’alerte sera suffisant”, ajoute ce dernier, car l’employeur “prendra les mesures appropriées pour protéger ses agents sans qu’ils aient besoin de cesser le travail”, comme la fourniture de masques par exemple. À noter aussi que le ministère de l’Éducation nationale a interdit à ses personnels résidant dans un cluster de ne pas rejoindre leur lieu de travail. Des écoles ont aussi été fermées dans ces clusters.

Cas par cas

Le gouvernement est aussi revenu récemment sur ce point en précisant que le droit de retrait ne trouverait à s’exercer “que de manière exceptionnelle”, “au cas par cas”. “En situation de crise, les possibilités de recours à l’exercice du droit de retrait sont fortement limitées, dès lors que l’employeur a pris les mesures de prévention et de protection nécessaires, conformément aux recommandations du gouvernement, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux”, ajoute le ministère du Travail. La France étant en stade 2 de l’épidémie de coronavirus, “les conditions actuelles ne sont pas compatibles avec un droit de retrait”, a aussi souligné le directeur général de la santé, Jérôme Salomon.

Reste à savoir ce qu’il en sera en cas de passage au stade 3, qui n’est pour l’heure pas prévu par l’exécutif. “La pression sociale et médiatique actuelle, en stade 2, pousse déjà des agents à invoquer le droit de retrait, ce qui pourrait aboutir à une nouvelle jurisprudence en fonction notamment du risque dans certaines zones, estime un ancien cadre de la DGAFP. Imaginez donc si l’on passe en stade 3.” Mais dans ce cas, ajoute ce dernier, “des mesures plus contraignantes seraient mises en œuvre”, comme la fermeture de certains services publics.

Droit de retrait exclu pour certaines missions 
La circulaire de 2009 relative à la pandémie grippale et à la gestion des ressources humaines dans la fonction publique détaillait aussi les conditions d’exercice du droit de retrait pour les personnels assurant des missions de sécurité des biens et des personnes ou des missions impliquant, de par leur nature, un risque de contamination. “Quel que soit le niveau d’alerte et quel que soit leur champ de compétence, les personnels exerçant des missions de sécurité et d’ordre public sur le territoire national ou au sein des postes diplomatiques ne peuvent faire usage du droit de retrait”, y était-il ainsi indiqué.
Un tel droit de retrait dans le cadre de ces missions “aurait pour conséquence de mettre en cause l’existence de ces services publics et mettrait en danger le maintien de l’ordre public”, complétait la circulaire, en précisant que les limitations du droit de retrait de ces professions (pénitentiaire, police, sapeurs-pompiers, postes consulaires, missions diplomatiques…) étaient définies par des arrêtés spécifiques ou par la jurisprudence. Concernant les personnels exposés au risque de contamination “du fait de la nature de leur activité habituelle (personnels de santé, personnels chargés du ramassage et du traitement des déchets par exemple)”, ceux-ci “ne peuvent légitimement exercer leur droit de retrait, au seul motif d’une exposition au virus à l’origine de la pandémie”. 
S’agissant spécifiquement de la jurisprudence relative à la fonction publique hospitalière, l’avocat Pierrick Gardien relève une décisions du tribunal administratif de juin 1994 par laquelle “il a été jugé que l’admission dans un établissement hospitalier de malades porteurs du VIH ou de l’hépatite virale B ne présentait pas, par elle-même, le caractère d’un danger grave et imminent justifiant un droit de retrait dès lors qu’un tel établissement, en raison même de sa mission, doit être apte à faire face aux risques de contagion pour ses agents et pour les tiers”. “Ce précédent juridictionnel peut aisément être rapproché de la situation actuelle avec le coronavirus”, souligne ce dernier.

Acteurs Publics, 4 mars 2020

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